상시근로자수 산정시 주휴일 미출근자는 제외한다는 판례의 해석방법
대상판결 : 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결1. 사건의 배경피고인은 부산에서 음식점을 운영하는 자로 2018년6월부터 2018년9월 사이에 통상근로자 3명과 단시간근로자 몇 명을 사용했다. 피고인은 자신이 운영하던 식당에서 근무하다 퇴직한 노동자들에게 임금 및 연장근로수당을 일부 지급하지 않아 근로기준법, 최저임금법 위반 혐의로 기소됐다.2. 원심(제1심)의 판단 요지원심은 임금 일부 미지급에 대해 근로기준법 위반을 유죄로 인정했다. 그러면서도 피고인 사업장은 근로기준법상 연장근로수당 지급의무가 발생하는 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 볼 수 없다’며 연장근로수당 미지급과 같은 취지인 최저임금법 위반에는 무죄를 선고했다.(원심은 1심 판결을 대부분 원용했으므로, 아래의 사실관계 및 판단 법리도 1심 판결을 인용했다.)피고인은 이 사건 사업장에서 2018년 6월부터 2018년 9월 사이에 통상근로자 3명과 단시간근로자 몇 명을 사용했고 이 기간 근무한 근로자의 수는 아래 표와 같다.근로기준법 시행규칙 7조의2는 ‘상시근로자수’는 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중 가동일수로 나누어 산정하도록 정하고 있다. 이때 연인원은 통상근로자외 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 사업장에서 근로하는 모든 근로자로 규정한다. 위 규정이 말하는 연인원은 사업장에서 ‘고용된 근로자’가 아니라 ‘실제 근무한 근로자’로 보는 것이 위 규정의 문언에 충실한 해석이고, 잠시 사용하는 일용근로자를 포함한다는 위 판례의 취지에 부합하며, 주휴일인 근로자가 고용관계가 유지되고 있다는 이유로 연인원에 포함시키는 것은 법률상 근로의무가 없는 근로자를 근무한 것으로 산정하는 것이어서 불합리하다.따라서 이 사건 사업장의 경우 주휴일로 출근하지 않은 근로자를 ‘연인원’에서 제외하고 계산하면 5명에 미달하므로, 근로기준법상 연장근로수당 지급 의무가 없고 최저임금법 위반에도 해당하지 않는다.3. 대상 판결의 요지대상판결은 결론적으로 상시근로자수 산정시 연인원에는 주휴일로 출근하지 않은 근로자는 제외해야 한다며 상고를 기각하면서 다음과 같이 설시했다.① 주휴일은 근로기준법 55조1항에 의해 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 11조3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 7조의2 1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 2항 각호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함해서는 아니 된다.② 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데 어려움이 없어 법적 안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다.③ 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있기는 하나 원심의 판단에 근로기준법 적용 범위에 관한 상시사용 근로자수 산정방법에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.4. 평가근로기준법은 헌법 32조1항 및 3항에 따라 국민의 근로권으로서 인간의 존엄성이 보장되는 근로조건을 정하기 위해 제정됐다(근로기준법 1조). 그런데 현행 근로기준법은 상시 5명 이상 사업장만 적용되고, 4명 이하 사업장은 사실상 대부분 조항이 적용되지 않는다(11조). 현행 근로기준법의 적용범위에 따르면 법 규정 대부분이 적용되지 않는 상시 4명 이하 사업장 근로자는 상시 5명 이상 사업장에 비해 ‘인간다운 노동의 기준’에 현격한 차이가 나게 된다. 헌법은 근무하는 사업장 규모에 따라 인간다운 노동의 기준이 달라질 것을 예정한 바 없다. 이러한 차등은 오히려 평등권에 위배될 여지가 있다. 따라서 근로기준법의 적용범위와 관련한 11조 ‘상시근로자수’ 해석은 특별한 사정이 없는 한 근로기준법의 기준이 가급적 적용될 수 있는 방향으로 하는 것이 합헌적 해석에 가깝다.대상판결은 주휴일 등 휴무로 출근하지 않은 인원은 고용관계가 존재하더라도 ‘연인원’에 포함하지 않아야 하고, 이러한 해석이 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용상태를 제대로 반영할 수 있으면서 법적 안정성과 예측가능성을 해하지 않는다고 했다. 이러한 법리는 해당 사건 사례의 구체적 타당성 측면에서는 타당한 면이 있으나, 일반론으로 적용하려면 다음을 반드시 유의할 필요가 있다.첫째, 대상판결은 다른 휴일, 휴가, 휴직이 아닌, “매주 일정하게 발생하는 주휴일”에 대해만 미출근자를 연인원에서 제외해야 한다고 했다. 만약 주휴일만이 아닌 다른 휴일, 휴가로 출근하지 않은 노동자까지 모두 연인원에서 일률적으로 제외하게 되면, 예컨대 산재나 돌봄, 병가, 경영상 사유 등 다양한 이유로 출근하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이런 시기에 근로기준법 시행령대로 1개월을 기준으로 이 인원을 제외하고 상시근로자 수를 산정하면 평상시와 달리 그 1개월간은 5명 미만이 될 수도 있다는 문제가 있다. 이는 보통 때의 통상적 사용상태를 제대로 반영하지 않은 결론이다. 경우에 따라 사용자가 이를 악용해 특정 시기에 1~2명의 노동자에게 휴직, 휴가 지시를 해 일시적으로 5명 미만으로 만들 가능성도 얼마든지 발생할 수 있다. 대상판결은 “주휴일은 ‘매주 일정하게’ 발생하는 휴일”인 점을 명시하면서 ‘주휴일’에 미출근한 인원을 연인원에서 제외했다. 이는 위와 같은 문제점을 고려해 다른 휴가, 휴직에 일률적으로 적용하는 것은 아니고, 매주 일정하게 발생하는 ‘주휴일’만 적용하는 법리임을 분명히 하려는 취지로 생각된다.둘째, 대상판결은 휴무일이나 휴일의 가동일수 산입방법은 판단하지 않았다. 대상사건의 사례는 음식점이어서 주 7일을 가동했던 것으로 보인다. 상시근로자수 계산의 분모인 가동일수에도 주휴일을 포함한 월의 전체 일수(30~31일)가 반영됐다. 그런데 만약 다수 사업장이 그렇듯 토요일(휴무일 또는 유급휴일)과 일요일(주휴일)의 근무형태가 평일과 달리 정상가동하지는 않고 당직 근무자 1~2명만 출근하는 방식이라면 토·일요일을 분모인 ‘가동일수’에는 산입하면서 휴무로 출근하지 않은 근로자를 분자인 연인원에서 제외한다면 보통 때의 사용상태를 왜곡할 수 있다. 물론 근로기준법 시행령은 5명 미만 일수가 2분의 1 미만인 경우 법 적용 사업장으로 본다(시행령 7조의2 2항1호)고 규정하고 있지만 역시 일률적 적용에는 문제가 있다. 예컨대 통상근로자 4명과 단시간근로자 2명이 근무하는 사업장으로 월~수는 상시 6명, 목~금은 상시 4명이면서 주말인 토~일요일에는 당직근무를 1명씩 서는 사업장이라면 사회통념상 상태적 인원은 5명 이상으로 볼 수 있다. 그러나 현행 시행령 규정과 주휴일 미출근자를 연인원에서 제외한다는 대상판결의 결론을 기계적으로 적용하면 5명 미만 사업장에 해당하게 된다. 따라서 토, 일요일은 원칙적으로 가동하지 않는 통상적인 사업장을 비롯해, 설령 근무자가 일부 출근하더라도 사회통념상 통상적인 ‘가동일’로 보기 어려운 날은 그날이 주휴일이든 휴무일이든 ‘가동일수’에서 배제하는 것이 타당하다. 대상판결은 이 점이 쟁점이 아니라 명시적으로 판단하지 않았다. 보통 때의 통상적 사용상태를 반영하고 법적 안정성을 해하지 않아야 한다는 판시의 취지를 고려하면 이같이 해석돼야 한다.셋째, 대상판결은 사용자가 근로기준법 위반으로 기소됐던 형사사건으로, 죄형법정주의에 따라 근로기준법이 적용되는 상시 5명 이상 해당 여부가 엄격하게 판단됐음이 고려돼야 한다. 즉, 일반 민사사건에서는 헌법과 법률의 취지에 따라 가급적 근로기준법이 적용되는 방향으로 상시근로자수가 해석돼야 할 것이다. 김두현 변호사(금속노조 법률원) / 매일노동뉴스(http://www.labortoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=216418)
Date23-07-26
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